在南京刑事律師的辯護生涯中，經(jīng)常面對著此罪與彼罪之間界限的辯護問題。分辨此罪或彼罪，對于當(dāng)事人的權(quán)益有著非常重大的影響。不同犯罪的量刑起點、量刑幅度和法定最高刑有著很大的區(qū)別，有時即使情節(jié)相同，因為犯罪的性質(zhì)和罪名不同，處罰也會千差萬別。作為辯護人，當(dāng)然會千方百計的希望被告人的案件能夠適用處罰較輕的罪名、不適用處罰較重的罪名，這就需要辯護人高超的理論水平和豐富的實踐經(jīng)驗。比如在毒品犯罪辯護中，販毒罪和非法持有毒品罪，就是兩個極易混淆的罪名，而這兩個罪名有時候就意味著生死區(qū)別。在住所搜出同樣數(shù)量的毒品，如果定非法持有毒品罪，可能判處五年徒刑，但是如果定販毒罪，就有可能判處死刑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法持有毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑；非法持有毒品，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。同時，走私、販賣、運輸、制造毒品，達到鴉片一千克以上海洛因或者甲基苯丙胺50克以上，或其他毒品數(shù)量大的，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；由此可見，販賣毒品的量刑嚴厲性，遠遠高于非法持有毒品。

　　

　　南京刑事律師認為，持有毒品的行為不能單純的認為構(gòu)成某一罪名，而應(yīng)結(jié)合其非法持有毒品的主觀故意和其行為綜合判定。如果行為人持有毒品的行為是為了販賣毒品，以牟取非法利益，則應(yīng)當(dāng)定販賣毒品罪；如果其目的是為了自己吸食或者與他人共同吸食，則僅構(gòu)成非法持有毒品罪而不構(gòu)成販賣毒品罪。當(dāng)然，如何準(zhǔn)確的判斷行為人的目的，是一個司法實務(wù)中的難點，也是對刑事辯護律師提出的嚴峻挑戰(zhàn)。根據(jù)南京刑事辯護律師的了解，在確定對于毒品審判工作定性量刑的諸多問題的重要文件《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》之中，最高人民法院認可了在實踐中被廣泛采用的推定方法，明確規(guī)定：販毒人員被抓獲后，從其住處、車輛中搜出的毒品，一般應(yīng)認定為其販賣的毒品。但如果確有證據(jù)證明，查獲的毒品并非用于販賣，另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，可依法定罪處罰。南京刑事律師認為，應(yīng)當(dāng)客觀辯證的理解這一指導(dǎo)性文件。推定事實，并非不可質(zhì)疑、不能推翻的，辯護律師完全可以通過細致耐心的分析和舉證質(zhì)證，推翻推定事實或者動搖推定事實的可靠性。更何況，推定販毒人員所持有的毒品為用于販賣的毒品的前提是行為人的販毒行為得到了確證，如果行為人的販毒行為這一最基礎(chǔ)事實還存在著諸多證據(jù)和事實上的疑點甚至程序瑕疵，則辯護律師完全可以利用這些疑點和瑕疵，去推翻基礎(chǔ)販毒行為的可信度，從而使事實推定的邏輯鏈條中斷，這就是所謂的“皮之不存，毛將焉附”。

　　

　　在南京刑事律師團隊所代理的一起毒品案件之中，證人王某不斷催促被告人李某向其供應(yīng)毒品，李某告知其上家暫時沒貨后，王某仍多次撥打李某電話對其進行催促，李某拒絕之后王某轉(zhuǎn)而建議：“從你自己吸食的毒品中分一點給我”，由于不堪其擾李某被迫同意，王某當(dāng)即報警，并到李某住處取毒品，李某將一包一克毒品交給王某當(dāng)場被偵查人員抓獲，并當(dāng)場搜出另外30克檢出甲基苯丙胺（冰毒）成分的毒品。檢察院以販賣毒品罪對其提起公訴，其理論就是認為其既然已經(jīng)販賣毒品，就可以推定在其住處搜出的毒品都是用于販賣目的的。南京刑事律師認為，這種推論是沒有法律和事實依據(jù)的。通過本案證人王某的種種表現(xiàn)，可以合理的推測王某屬于公安機關(guān)的特情人員，或至少可以認定王某實施了積極引誘被告人犯罪的行為，并與公安人員存在聯(lián)動關(guān)系，否則不可能在被告人當(dāng)場交付毒品時，就被偵查人員抓獲。既然被告人李某的犯意是由王某引誘而起，就不能認定李某對于其住宅中所另外搜出的30克甲基苯丙胺毒品，也具有販賣的故意。另外，雖然王某作證稱其當(dāng)晚給予李某400元毒資，李某對此也予以承認，但據(jù)李某交代這400元屬于王某歸還之前對李某的欠款由由于偵查人員當(dāng)場并未搜到這400元現(xiàn)金，李某完全有條件對其予以隱瞞，但卻選擇坦白交代，同時王某也承認與李某之間存在借貸關(guān)系，無法排除上述四百元現(xiàn)金確實屬于歸還欠款的性質(zhì)。最終，人民法院采納了辯護律師的意見，判決被告人李某不構(gòu)成販賣毒品罪，但構(gòu)成非法持有毒品罪，對其判處有期徒刑三年。

　　

　　另外，定購大量毒品的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪抑或販賣毒品罪，取決于以下幾個因素：一是行為人是否存在販賣毒品的前科。在司法實踐中，如果行為人存在販賣毒品的前科，即使他本次定購大量毒品尚未出售，也不存在其他能夠證明其擬出售毒品的證據(jù)，仍然可以認定其構(gòu)成販賣毒品罪。法院可綜合被告人無吸毒習(xí)慣、購買毒品數(shù)量大以及曾向多人販賣毒品的客觀事實，對行為人以販賣毒品罪定罪處罰。其次，行為人是否存在販賣毒品的目的。如果經(jīng)人民法院審理查明，行為人購買大量毒品之后，存在加價倒賣的現(xiàn)象，則可認定其構(gòu)成販賣毒品罪。其三，毒品銷售渠道能否查清。在無其他證據(jù)佐證的情況下，如未能查清毒品銷售的渠道和目的地，不能僅憑數(shù)量推斷行為人具有販賣毒品的目的。現(xiàn)在能證明行為人存在轉(zhuǎn)手倒賣的目的，且毒品渠道清晰的情況下，可認定行為人構(gòu)成販賣毒品罪。