今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師事務(wù)帶來主題是關(guān)于：刑事辯護(hù)律師剖析非法經(jīng)營罪的概念及構(gòu)成要件，希望能幫助大家。

　　一、非法經(jīng)營罪的概念

　　一九九七年《刑法》設(shè)立了非法經(jīng)營罪，其作為一個具體罪名，無論是刑法學(xué)教材或者法學(xué)專著，以及研究該罪的學(xué)術(shù)論文，都試圖對非法經(jīng)營罪下一個最合適的定義。然而，九七年《刑法》是采取列舉式的方式規(guī)定了非法經(jīng)營罪的犯罪行為，因而刑法學(xué)界對非法經(jīng)營罪的定義也出現(xiàn)了許多不同的觀點(diǎn)，可謂百家爭鳴、百花齊放。非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國《刑法》225 條對非法經(jīng)營行為進(jìn)行了列舉，共有四項(xiàng)，其中第四項(xiàng)為兜底條款。該罪將空白罪狀、兜底條款等匯集一身，其立法方式與刑法明確性相違背，這些要素相互交叉發(fā)揮作用， 各種問題也隨之而來。無論從理論還是實(shí)踐中的犯罪認(rèn)定、法律適用及學(xué)界探討等方面， 都帶來了很大的阻礙。

　　然而，我國刑法對非法經(jīng)營罪概念之界定至今沒有明確的規(guī)定。因此，自設(shè)立非法經(jīng)營罪以來，學(xué)術(shù)界對該罪概念的爭論愈演愈烈。九七年《刑法》頒布實(shí)施后，全國人大常委會、最高法、最高檢也陸續(xù)出臺了一系列立法解釋、司法解釋以及相關(guān)的刑法修正案，以期能更好的對我國司法實(shí)踐中的非法經(jīng)營行為做進(jìn)一步的詮釋。由于我國刑法對非法經(jīng)營罪罪狀采取的是列舉的方式，因而其界限規(guī)范并不統(tǒng)一。給其下的定義也各不相同。歸納起來有以下幾種：非法經(jīng)營罪是由行為人實(shí)施的非法經(jīng)營行為、是違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為、是行為人主觀上故意從事不合法經(jīng)營行為、是行為人客觀上從事了非法經(jīng)營行為。總而言之，學(xué)者們一致認(rèn)為非法經(jīng)營罪就是沒有遵守法律規(guī)定或者違反法律規(guī)定，進(jìn)行的市場經(jīng)營活動，同時影響市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的行為。其對非法經(jīng)營罪的看法都有相似之處，但都沒有進(jìn)行科學(xué)合理的定義，而是把重點(diǎn)放在了非法經(jīng)營上， 與邏輯規(guī)則相違反。上述定義將非法經(jīng)營罪的行為進(jìn)行了簡單的羅列，違背了定義本身要求的科學(xué)性、簡潔性原則，顯得冗長。加之定義生搬硬套“其他非法經(jīng)營活動”此類條款，因而并未真正界定出非法經(jīng)營罪的定義。分析以上觀點(diǎn)均未能準(zhǔn)確把握非法經(jīng)營罪的性質(zhì)，因而對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些疑難有爭議的案件其不能準(zhǔn)確把握從而提供有力的法律依據(jù)，司法人員辦理案件也無參考可依。南京刑事律師認(rèn)為對非法經(jīng)營罪下定義應(yīng)全面地體現(xiàn)該罪的本質(zhì)屬性，具有科學(xué)性、簡潔性的特征，才較為妥當(dāng)。

　　二、非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

　　犯罪構(gòu)成，考慮的是行為人實(shí)施的某一行為是否觸犯刑法，是否構(gòu)成犯罪的問題。我國刑法明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成能夠直接決定對一犯罪行為如何裁量刑罰，只有準(zhǔn)確地把握好犯罪構(gòu)成，才能對各種犯罪行為進(jìn)行正確科學(xué)的處罰。對于非法經(jīng)營罪來說，因?yàn)槠湟?guī)定界限相對模糊，加之堵截構(gòu)成要件，導(dǎo)致其構(gòu)成要件、違法性阻卻、責(zé)任阻卻、罪數(shù)問題等均具有獨(dú)特性，從而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在司法適用中難以準(zhǔn)確認(rèn)定。

　　1.非法經(jīng)營罪的犯罪主體

　　非法經(jīng)營罪的犯罪主體包括自然人和單位。這里的自然人是指一般主體，即所有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。在司法實(shí)踐中，只有準(zhǔn)確地判斷出犯罪主體， 才能正確對其定罪量刑，也才能進(jìn)一步實(shí)施懲戒。就本罪而言，其犯罪主體一般是年滿16 周歲的自然人，只有在滿足此前提條件的情況下，行為主體才需要承擔(dān)與之相應(yīng)的刑事責(zé)任，對其進(jìn)行定罪量刑。在認(rèn)定犯罪主體方面，該罪規(guī)定行為人在兩年內(nèi)因同樣的非法經(jīng)營行為受過兩次以上行政處罰，又再次犯罪的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。南京刑事律師認(rèn)為，此處不應(yīng)成為入罪的特殊情形，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則出發(fā)，不能將受過行政處罰作為該罪犯罪主體的特殊情形，不能成為特定的主體身份。另外，在非法經(jīng)營罪的犯罪主體是單位的情況下，犯罪是以單位的名義實(shí)施的，那必然會不同程度的影響到相關(guān)的自然人，使其犯罪主體的認(rèn)定也具有兜底性的特征，我們認(rèn)為，對犯罪主體的認(rèn)定，要從非法經(jīng)營罪的實(shí)行主體的行為類型來加以判斷。

　　2.非法經(jīng)營罪的主觀要件

　　非法經(jīng)營罪的主觀方面是故意，一般是直接故意，當(dāng)然，并不限于此。另是否要求該罪的行為人具有特殊的目的或動機(jī)，法律沒有明確規(guī)定，可以忽略不計(jì)。但是，該罪是否僅限于直接故意，理論上有不同的觀點(diǎn)，分為肯定說和否定說。肯定說認(rèn)為，該罪應(yīng)限于直接故意且具有非法謀取利益的動機(jī);而否定說則認(rèn)為，該罪的主觀方面也應(yīng)包含間接故意，即只要行為人對其行為性質(zhì)及危害具有主觀上的明知即可，至于是否有謀取利益等動機(jī)，則在所不問。即犯罪主體明知其自身行為具有相應(yīng)的社會危害性仍然為之。當(dāng)然如果行為主體對其行為的危害性并不明確，非法目的不甚明晰，就無法判斷其是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)然，如果要求行為人對危害結(jié)果有明確的意愿，無疑會加大司法實(shí)踐中的證明難度，導(dǎo)致放縱犯罪。在司法實(shí)踐中，一個行為人即使主觀上沒有直接實(shí)施非法經(jīng)營的行為，但如果其在其指使的情況下實(shí)施的，只要其主觀上明知，就可以認(rèn)定其具有主觀上的故意，且不限于直接故意。

　　3.非法經(jīng)營罪的犯罪客體

　　非法經(jīng)營罪破壞的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，因而其犯罪客體也與之相聯(lián)系。當(dāng)然對于該罪的犯罪客體，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，例如“市場經(jīng)濟(jì)秩序說”、“市場秩序說” 等等。當(dāng)然這些觀點(diǎn)有其可取之處，但是也不同程度的體現(xiàn)出其局限性。隨著我國全面推進(jìn)深化改革，國家逐漸減少了對市場的干預(yù)，法律的保護(hù)功能也進(jìn)一步增強(qiáng)，因而， 非法經(jīng)營罪侵犯的法益不再限定于市場管理或許可制度等方面，應(yīng)廣泛涵蓋市場準(zhǔn)入、宏觀調(diào)控制度、公平的市場交易秩序等。

　　對于非法經(jīng)營罪客體的確定，首先從我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制出發(fā)，前提條件是有相關(guān)的市場經(jīng)營活動。我們認(rèn)為要準(zhǔn)確地認(rèn)定非法經(jīng)營罪前提是把握基本內(nèi)涵，從而為定罪量刑提供法律依據(jù)。非法經(jīng)營罪的犯罪客體不應(yīng)限于某一方面，從本罪的犯罪客體與犯罪對象的辯證關(guān)系看，也可以看出本罪的犯罪客體應(yīng)該是比較寬泛的。其中“其他限制買賣的物品”內(nèi)容非常廣泛，不管如何限制都容易造成擴(kuò)大解釋，因?yàn)椴⒉皇撬形传@經(jīng)營許可的物品都是其他限制買賣的物品。因此有必要在法律或者行政法規(guī)中作出明文規(guī)定，避免以偏概全。

　　4.非法經(jīng)營罪的客觀要件

　　非法經(jīng)營罪的客觀要件，是指違反國家規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，具有可罰性的非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營罪的罪狀作為準(zhǔn)確有效判斷非法經(jīng)營罪的依據(jù)，在我國刑法中有具體規(guī)定， 主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)違反國家規(guī)定

　　違反國家規(guī)定是一個空白罪狀，應(yīng)按照相關(guān)的法理來進(jìn)行解釋。從我國刑法第九十六條的規(guī)定可以看出，凡是沒有遵守法律、法規(guī)的行為，都屬于違法行為。因?yàn)槲覈?jīng)濟(jì)正高速發(fā)展，與之相應(yīng)的會對國家專營或者壟斷行業(yè)的范圍、內(nèi)容做相應(yīng)的調(diào)整和規(guī)范，且應(yīng)遵循相關(guān)的原則，對一些與該罪構(gòu)成要件不相符的行為按無罪認(rèn)定。 因?yàn)樾谭ㄎ磳`反國家規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范，因而在司法實(shí)踐中就需要由其他部門法規(guī)范來進(jìn)行補(bǔ)充，但如果補(bǔ)充規(guī)范數(shù)量過多，也會不同程度將空白罪狀的外延縮小，限制其功能的發(fā)揮。

　　(2)從事非法經(jīng)營活動

　　自從九七年《刑法》出臺以后，如何認(rèn)定非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式，在司法解釋中也有具體體現(xiàn)，并做了進(jìn)一步的相關(guān)規(guī)定。使之在司法實(shí)踐中操作起來更科學(xué)合理。從語義上來看，非法，就是指違反法律，不受法律保護(hù);經(jīng)營，是一種經(jīng)濟(jì)活動，其目的是為了追求某種經(jīng)濟(jì)利益。在實(shí)際的司法適用中，也對司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念和執(zhí)法方式提出了新要求，要統(tǒng)籌兼顧、與時俱進(jìn)，與案件的實(shí)際情況緊密聯(lián)系，從而正確適用本罪。

　　(3)擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為

　　非法經(jīng)營罪在刑法中，是以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件，即所謂的罪量要素。“情節(jié)嚴(yán)重”會影響犯罪類型的分類，我國刑法一般傾向于通過司法解釋，盡可能將情節(jié)嚴(yán)重予以細(xì)化和明確，這樣也有利于保護(hù)司法的操作性和確定性。我國對非法經(jīng)營罪的司法解釋中，對“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定因行為類型而變化，即使是非法經(jīng)營國家專營、專賣的產(chǎn)品，對“情節(jié)嚴(yán)重”的把握程度也不盡相同。這種罪量標(biāo)準(zhǔn)的差異，也片面的反映出非法經(jīng)營罪的“口袋罪”特征及堵截要件的涵蓋程度，因而對于不同的行為類型在堵截構(gòu)成要件中都應(yīng)區(qū)別對待。刑事辯護(hù)律師剖析非法經(jīng)營罪的概念及構(gòu)成要件作者南京刑事律師姬傳生，網(wǎng)址http://www.ladyfan.cn/gcyj/3410.html

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