刑事案件二審開庭審理為原則，不開庭為例外(作者韓冰律師)

　　《刑事訴訟法》第二百三十四條

　　第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理： (一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件; (二)被告人被判處死刑的上訴案件; (三)人民檢察院抗訴的案件; (四)其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。 第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。 第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

　　對《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的理解，不得限制解釋

　?。ㄒ唬┲灰桓嫒酸槍σ粚徴J(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出了“可能影響定罪量刑”的異議，就應(yīng)當(dāng)開庭審理

　　2012年刑事訴訟法修改時，張軍檢察長時任最高人民法院副院長，在其編寫的《新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材》(2012年出版)中，明確指出對《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第一項(xiàng)不能做限制解釋，即“只要是被告人、自訴人及其法定代理人提出了有可能影響定罪量刑的異議，不論該異議最終是否成立或者最終是否影響定罪量刑，均應(yīng)當(dāng)開庭審理。即使所提的異議明顯不成立，根據(jù)立法精神，也應(yīng)當(dāng)開庭審理。”前述理解與把握寫入教材之中，用于法官培訓(xùn)，代表了該觀點(diǎn)就是最高人民法院的權(quán)威觀點(diǎn)。

　　因此，二審合議庭僅能就被告人提出的異議進(jìn)行形式審查，只要被告人對一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出了可能影響定罪量刑的異議，二審合議庭即應(yīng)當(dāng)依法開庭審理。不能通過限制解釋，將合議庭認(rèn)為被告人提出的異議不成立，或異議最終不影響定罪量刑的情形排除在刑事訴訟法第二百三十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定之外。

　?。ǘ┒徍献h庭無權(quán)以異議不成立或異議最終不影響定罪量刑為由決定二審不開庭審理

　　最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十三條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，“開庭審理上訴、抗訴案件，可以重點(diǎn)圍繞對第一審判決、裁定有爭議的問題或者有疑問的部分進(jìn)行。根據(jù)案件情況，可以按照下列方式審理：……(二)法庭調(diào)查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞對第一審判決提出異議的事實(shí)、證據(jù)以及提交的新的證據(jù)等進(jìn)行;對沒有異議的事實(shí)、證據(jù)和情節(jié)，可以直接確認(rèn)。”

　　根據(jù)該條規(guī)定，對于被告人提出異議的事實(shí)、證據(jù)，應(yīng)通過開庭審理的形式來認(rèn)定異議是否成立。而對于異議是否最終影響定罪量刑，更是要以認(rèn)定異議是否成立為前提條件。二審合議庭在決定二審?fù)彿绞降碾A段，無權(quán)越過法庭審理，對被告人提出的異議是否成立或異議是否最終影響定罪量刑進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。以被告人提出的異議不成立或異議最終不影響定罪量刑為由，認(rèn)定案件不屬于刑事訴訟法第二百三十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形，決定不開庭審理，屬于未審先判的違法行為。

　　二審應(yīng)以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外

　　(一)1996年刑事訴訟法第一百八十七條第一款之規(guī)定，“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。”

　　對于上訴案件，1996年刑事訴訟法規(guī)定對上訴案件和抗訴案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，只有事實(shí)清楚的上訴案件可以不開庭審理，實(shí)質(zhì)上就是“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的二審審理方式。但是因?yàn)檎J(rèn)定事實(shí)是否清楚的自由裁量權(quán)在法官，更兼多種因素，導(dǎo)致法官不當(dāng)使用自由裁量權(quán)認(rèn)定案件事實(shí)清楚，作出不開庭審理的決定，以至于實(shí)踐中出現(xiàn)了“以不開庭審理為原則，以開庭審理為例外”的情況。

　　(二)為了解決這一問題，2012年刑事訴訟法對二審審理方式的規(guī)定進(jìn)行了必要的修改，在刑事訴訟法與最高法適用刑事訴訟法解釋中，通過對可以不開庭審理的情形進(jìn)行規(guī)定，不再賦予法官認(rèn)定案件事實(shí)清楚，決定不開庭審理的自由裁量權(quán);只允許法官根據(jù)法定情形決定不開庭審理，徹底貫徹“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的二審審理方式。

　　對此，最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十四條之規(guī)定，“第二審案件依法不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。合議庭全體成員應(yīng)當(dāng)閱卷，必要時應(yīng)當(dāng)提交書面閱卷意見。”該條一方面規(guī)定了不開庭審理的情況下對案件的審查方式;另一方面，明確了只有在“依法”不開庭審理的情況下，才能通過訊問、聽取意見、閱卷的方式對案件進(jìn)行審查，以代替法庭審理。

　　最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十四條規(guī)定的“依法”，其法律依據(jù)在該解釋的第三百一十八條中明確規(guī)定：“對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條(現(xiàn)第二百三十八條)規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理。”在刑事訴訟法與最高法適用刑事訴訟法解釋中，只有該條是對可以不開庭審理情形的規(guī)定。

　　因此，可以“依法”作出不開庭審理決定，以訊問被告人、聽取辯護(hù)人意見、閱卷的方式審查案件的，僅有以下兩種情況：(1)案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，需要發(fā)回重審的;(2)案件具備現(xiàn)刑事訴訟法第二百三十八條規(guī)定違反法定訴訟程序，即違反公開審判的規(guī)定、回避制度等，需要發(fā)回重新審判的。該兩種情況即是“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”中的“例外”，除此之外的均為“原則”;合議庭不具備自由裁量權(quán)，以其它任何理由作出不開庭審理決定均無法可依。本文轉(zhuǎn)自韓冰律師微博。

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