國(guó)外一種“破窗理論”[1]說(shuō)的就是：一個(gè)社區(qū)的門(mén)窗玻璃被打破后，如果沒(méi)有及時(shí)的修補(bǔ)，很快就會(huì)有更多的玻璃破碎，隨即垃圾遍地，涂鴉滿墻，一些素質(zhì)良好的人士也會(huì)遷居，最后這里一塌糊涂，無(wú)法收拾。同樣的道理，如果對(duì)少年罪錯(cuò)行為得不到有效控制和解決，會(huì)有更多的人效仿，最后甚至失控，社會(huì)便將是一片混亂。那么，筆者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)于罪錯(cuò)少年的記錄的消滅主要應(yīng)該有以下三種模式：

　　(一)不良行為記錄的徹底消除

　　各國(guó)都規(guī)定的不良行為,即少年實(shí)施的有可能導(dǎo)致青少年走上犯罪道路，但并不違反其他法律,如果是成年人實(shí)施的則不構(gòu)成犯罪的行為。美國(guó)稱(chēng)為少年“身份罪”,日本稱(chēng)為“虞犯少年”,印度稱(chēng)為“放任少年”或“乞討少年”。筆者認(rèn)為：上述概念其實(shí)就是我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條所列出的“不良行為”，由國(guó)家立法層面對(duì)這些不良行為記錄進(jìn)行徹底消滅,會(huì)大大降低這些有不良行為的少年走上犯罪道路,防患于未然。因?yàn)檫@些未成年人的“不良行為”(juvenile delinquency)不同于成年人的“犯罪行為”(crime)，就好比“同性戀”雖系屬于基督教義中的“原罪”(original sin)，但不是法律中明文規(guī)定的“犯罪”(crime)一樣。罪錯(cuò)少年的不良行為，無(wú)論從主觀惡性角度，還是從社會(huì)危害性方面，都不能構(gòu)成犯罪。所以就應(yīng)該對(duì)罪錯(cuò)少年的不良行為記錄進(jìn)行徹底的消滅。筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，我們應(yīng)當(dāng)看到罪錯(cuò)少年的可塑性，以及心理特征和罪錯(cuò)行為之間的關(guān)系，通過(guò)因“對(duì)象”而施“處分”，更好地教育、引導(dǎo)、矯正他們，最終目的是幫助其遠(yuǎn)離違法和犯罪的道路。

　　所以，“徹底消除”就是指：罪錯(cuò)少年的不良行為記錄只能作為處分機(jī)關(guān)的內(nèi)部記錄，不可在個(gè)人檔案中留有記錄。同時(shí)也不具備外部法律屬性，即就不良記錄本身既不進(jìn)入少年司法程序，也不能作為日后量刑的考量情節(jié)。

　　(二)嚴(yán)重不良行為記錄的全面封存

　　《聯(lián)合國(guó)未成年人司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)第二十一條規(guī)定：“對(duì)未成年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不能讓第三方利用。對(duì)只有與案件直接有關(guān)的工作人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可能接觸這些檔案。”因此，為了最大限度地縮小對(duì)罪錯(cuò)少年的負(fù)面影響，落實(shí)我國(guó)簽署的《聯(lián)合國(guó)未成年人司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的義務(wù)，我國(guó)應(yīng)對(duì)罪錯(cuò)少年的嚴(yán)重不良行為記錄實(shí)行全面封存制度，即相關(guān)卷宗、檔案等專(zhuān)項(xiàng)保管機(jī)制，由各相關(guān)單位專(zhuān)柜放置，專(zhuān)人負(fù)責(zé)，建立嚴(yán)格的查閱審批機(jī)制等。德國(guó)甚至還頒布了專(zhuān)門(mén)的《犯罪登記條例》，規(guī)定由州政府指定的犯罪登記當(dāng)局負(fù)責(zé)對(duì)在該地區(qū)出生之人的犯罪登記工作;犯罪登記機(jī)關(guān)將被告知有關(guān)被判刑人的犯罪情況的所有資料;所有情況以規(guī)定形式記載，并按字母順序排列密封保管;有權(quán)詢(xún)問(wèn)的機(jī)關(guān)有法院、刑事起訴當(dāng)局、上級(jí)行政當(dāng)局和警察當(dāng)局，私人毫無(wú)例外得不到任何答復(fù)等[2]。

　　2008年我國(guó)青島市李滄區(qū)率先建立了未成年人記錄封存制度的建議，同年11月正式公布實(shí)施了《青島市李滄區(qū)未成年人記錄封存實(shí)施意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《實(shí)施意見(jiàn)》”)。李滄區(qū)人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在檔案局的指導(dǎo)下，分別建立了專(zhuān)門(mén)的未成年人犯罪檔案庫(kù)，并將決定封存的未成年人犯罪檔案建立了專(zhuān)門(mén)的臺(tái)帳。更換紙質(zhì)戶(hù)籍登記簿中涉及行為人的戶(hù)籍頁(yè),同時(shí)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)管理技術(shù),屏蔽全國(guó)聯(lián)網(wǎng)的行為人個(gè)人信息資料中涉及嚴(yán)重不良行為記錄的部分。進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的管理，實(shí)行更加嚴(yán)格的保密制度，非經(jīng)上述機(jī)關(guān)同意，任何人不得借閱、復(fù)制、摘抄，更不得泄露檔案內(nèi)容。這些都是對(duì)罪錯(cuò)少年嚴(yán)重不良行為的“非刑罰化”處理的重要體現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)他們的隱私權(quán)實(shí)行的一種特殊保護(hù)。值得注意的是：“封存記錄”其實(shí)就是消滅記錄。“嚴(yán)重不良行為記錄的全面封存”就是對(duì)罪錯(cuò)少年“非刑罰化”理念在刑罰執(zhí)行之后(后刑罰階段)的一種具體體現(xiàn)。筆者提出的嚴(yán)重不良行為記錄的封存是對(duì)消滅罪錯(cuò)少年記錄的一種細(xì)分，為了使該制度具有更具有實(shí)踐價(jià)值，現(xiàn)實(shí)意義。進(jìn)而在我國(guó)逐步建立起專(zhuān)門(mén)的罪錯(cuò)少年檔案制度。對(duì)罪錯(cuò)少年的違法、犯罪的相關(guān)材料進(jìn)行專(zhuān)門(mén)管理，并規(guī)定案卷檔案不同的存檔期限和銷(xiāo)檔條件以及嚴(yán)格的查閱審批機(jī)制。

　　(三)犯罪記錄的有條件消滅

　　對(duì)少年罪錯(cuò)行為中觸犯法律的犯罪行為，各國(guó)均在有關(guān)法律中明確規(guī)定了少年犯罪記錄的消滅制度。例如，俄羅斯刑法典第86條第3款規(guī)定:“少年因輕罪或中等嚴(yán)重程度的犯罪被判剝奪自由時(shí)，服刑期滿后過(guò)2年;因嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪被判剝奪自由時(shí)，服刑期滿后過(guò)3年的，前科消滅。”[3]瑞士《聯(lián)邦刑法典》第96條第4款規(guī)定“被附條件執(zhí)行刑罰的少年在考驗(yàn)期滿前經(jīng)受住考驗(yàn)的，審判機(jī)關(guān)命令注銷(xiāo)犯罪記錄”。第99條規(guī)定“如果有特殊要求，且行為人只實(shí)施了輕微的犯罪行為，審判機(jī)關(guān)在判決中規(guī)定不作犯罪記錄。”也就說(shuō)，根本不形成犯罪前科。[4]意大利刑法典第175條規(guī)定的先期消滅制度，“是一種虛假消滅或者說(shuō)虛擬消滅，是為了保證犯了輕罪的犯罪人具有相對(duì)正常的社會(huì)環(huán)境而作出的特別法律規(guī)定”[5]。

　　筆者在借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情的基礎(chǔ)上，對(duì)罪錯(cuò)少年的犯罪記錄實(shí)行有條件消滅制度，即針對(duì)那些社會(huì)危險(xiǎn)性不大的、罪行較輕且主觀悔改較好的少年的犯罪記錄實(shí)行消滅的制度。只要其犯罪記錄被依法消滅，就無(wú)須再履行《刑法》第100條規(guī)定的前科報(bào)告義務(wù)。如果永久的保留罪錯(cuò)少年的前科，就意味著一個(gè)未成年人要因“一失足”甚至是事出有因的失足，而永遠(yuǎn)地承受生活上的懲罰和心靈上痛苦的煎熬;既不符合人道，也不具備法理上的正當(dāng)性。而對(duì)罪錯(cuò)少年記錄消滅不僅為有未成年人提供了一種激勵(lì)機(jī)制，而且為消除社會(huì)對(duì)有前科的未成年人的歧視提供了法律保障。德國(guó)研究青少年犯罪的學(xué)者克羅伊策爾先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“對(duì)兒童與青少年來(lái)說(shuō)，有時(shí)候游戲、幻想世界和嚴(yán)肅、現(xiàn)實(shí)之間并沒(méi)有明確的界限。兒童與青少年固有的犯罪行為的動(dòng)機(jī)常常可以在游戲、胡鬧冒險(xiǎn)、體育活動(dòng)、自我發(fā)泄、惡作劇、搗蛋中找到。”[6]其實(shí)說(shuō)明了少年雖然在事實(shí)上實(shí)施了違法犯罪行為，但他們并不知道或者說(shuō)不可能意識(shí)到他們行為的不法性和后果的嚴(yán)重性。因此，罪錯(cuò)少年犯罪記錄有條件消滅制度的提出，給了犯罪的未成年人改過(guò)自新提供了寬松的法律環(huán)境，能夠在最廣泛的范圍內(nèi)得到社會(huì)成員的接受、贊同，更是法律的正義價(jià)值之所在。

　　[1] 張鴻巍主編：《少年司法通論》，人民出版社2008年版，第237頁(yè)。

　　[2]參見(jiàn)于志剛：《關(guān)于構(gòu)建中國(guó)犯罪記錄查詢(xún)制度的思考》，載于《中國(guó)司法》2008年第10期，第43頁(yè)。

　　[3]朱洪德主編：《世界各國(guó)少年犯罪與司法制度概覽》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第173頁(yè)。

　　[4]參見(jiàn)姚建龍教授《少年刑法與刑法變革》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第296、297頁(yè)。

　　[5]轉(zhuǎn)引自于志剛著：《刑罰消滅制度研究》，法律出版社2002年7月第1版，第718頁(yè)、第720頁(yè)。

　　[6]參見(jiàn)[意]恩里科·菲利著，郭建安譯:《犯罪社會(huì)學(xué)》，中國(guó)人民出版社2004年版，第105頁(yè)。

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