今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：什么是非法經營同類營業罪的“同類營業”？，希望能幫助大家。

刑法第一百六十五條規定：國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。法院在審理某一案件時，對國有造船公司的董事、經理，利用職務便利，通過個人所經營的鋼材銷售公司向其所任職的造船公司供應鋼材，是否屬于刑法第一百六十五條所規定的與其所任職公司、企業同類的營業，在認識方面存在較大分歧。

一種意見認為，國有公司董事、經理，利用職務便利，由自己經營的公司向其所任職的造船公司供應鋼材，應認定為非法經營同類的營業。雖然非法經營同類營業罪中的同類營業的核心含義，是指與國有公司、企業的董事、經理所任職公司、企業具有橫向競爭關系的營業，但從刑法解釋論的角度看，核心含義并不完全等同于全部含義，刑法用語通常有必要作體系解釋和目的解釋。有鑒于此，將與國有公司對口進行的買賣經營活動，也可以理解為同類營業。具體理由是：

(1)與為親友非法牟利罪比較，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利為親友經營的公司牟利的，可以構成為親友非法牟利罪。但國有公司經理利用職務便利直接為自己經營的公司牟利，其行為性質更為嚴重，理當予以刑法規制。

(2)與典型的非法經營同類營業行為相比較，此種情形下行為人往往利用自己的職務便利，幫助自己經營的公司對口承接所任職公司的具有鏈接關系的采購業務，直接從所任職公司賺取利潤，沒有任何經營風險，而經營與所任職公司有橫向競爭關系的業務往往還伴隨著一定的經營風險。因此，行為人的行為比經營橫向競爭關系業務危害性更大。

(3)從規制效果看，如果將非法經營同類營業罪中的同類營業局限于橫向競爭關系的話，那么對于大型國企的董事、經理私設公司，利用職務便利牟取私利的行為，則可能無法規制，因他們私設的公司通常不可能與所任職公司形成橫向競爭關系，多為對口經營業務。這就意味著非法經營同類營業罪事實上只可能規制中、小型國企董事、經理的行為，顯與立法精神不符。

(4)從刑法解釋的角度而言，可以對同類營業作擴大解釋，行為人任職公司的主營業務是造船業務，但采購鋼材等業務也可以解釋為這些公司經營的業務，而其自己設立的公司也同樣經營鋼材采購業務，這樣相同的經營也可以解釋為同類營業。

另一種意見則認為，國有公司董事、經理，利用職務便利，由自己經營的公司向其所任職的造船公司供應鋼材，不屬于非法經營同類的營業。具體理由是：

(1)根據罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認為國有公司董事、經理利用自己的職務便利，向其所任職的造船公司供應鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業同類的營業，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，此做法不可取。

(2)非法經營同類營業罪屬于行政犯，對于相關術語的界定不宜明顯有違相關行政法律法規的規定。公司法第一百四十八條列舉了董事、高級經理不得有違反對公司忠實義務的八種行為，其中明確包括違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易、未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務?？梢?，相關法律已經明確區分了與本公司訂立合同或者交易與經營與所任職公司同類的業務，適用刑法時不宜再將二者混為一談。

(3)非法經營同類營業罪源于公司的董事、經理對競業禁止義務的違反，而與所在公司訂立合同或者交易的行為并未違反這一義務，而是違反了其他對公司的忠實義務。在公司法已經將與本公司訂立合同或者交易與經營與所任職公司同類的業務明確并列為違反對公司忠實義務行為的基礎上，刑法只將后者規定為犯罪，應認為立法已有特殊考慮。如果認為這一規定存在漏洞，也應當通過修法而非類推解釋的方式加以解決。

我們贊同第二種意見，即認為具有鏈接關系的營業，若與本公司的業務不存在競爭或利害沖突關系，不宜認定為同類的營業。具體闡述如下：

首先，從公司經營的范圍來看，行為人自己開辦的公司，經營的是鋼材采購、銷售業務，既不在行為人所任職公司的工商注冊登記經營范圍之內，也不在行為人所任職公司的實際經營范圍之內，即行為人自己的公司所經營的業務與其所任職公司不經營的業務。

其次，從利益受損者來看，行為人自己經營的公司作為鋼材供應商，向其所任職的造船公司供應鋼材，與其他供應商展開不正當競爭，損害的是其他供應商的利益。行為人自己的公司既未高價供應鋼材，也未供應不合格鋼材，亦未獨家壟斷供貨渠道，故未實際損害行為人所任職公司的利益。對行為人所任職公司是否造成實際損害，雖不是非法經營同類營業罪的構成要件，但在一定程度上反映了其行為的社會危害性。

第三，從上下游產業鏈關系來看，假設行為人自己的公司經營了與其所任職公司同類的營業，則可得出這樣一個結論，即造船企業與鋼材銷售或者生產企業經營的是同類的營業，鋼材生產企業與鐵礦石的銷售或者生產企業經營的也是同類的營業，這模糊了上下游產業鏈之分，有違一般人的認識。

第四，從公司法的規定來看，公司法第一百四十八條第一款規定了董事、高級管理人員不得有違反對公司忠實義務的八種行為。例如第(四)項規定不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;第(五)項規定不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。從上述規定可以看出，公司法也認為與本公司訂立合同或者進行交易和經營與所任職公司同類的業務是兩種不同的行為。

第五，從刑法的謙抑性來看，非法經營同類營業罪源于公司法中董事、經理對競業禁止義務的違反，公司法規定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業禁止義務，而刑法只對國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務的行為給予刑事處罰。公司法規定了董事、經理的多項競業禁止義務，刑法也未全部規定為犯罪。同理，對刑法第一百六十五條規定的與其所任職公司、企業同類的營業一般也不宜作擴大解釋。

最后，從罪刑法定原則來看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規范性文件未對與其所任職公司、企業同類的營業作出明確解釋的情況下，擴大解釋應慎重。根據罪刑法定原則的要求，對刑法用語的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認為國有公司董事、經理利用職務便利向其所任職的造船公司供應鋼材的行為屬于與其所任職公司、企業同類的營業，則此解釋明顯有違一般人的認識，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴重損害了任職公司利益，造成重大損失，構成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪等規定的犯罪的，可依照刑法相關規定處理。

(注：作者系最高人民法院刑二庭審判長)

來源：《刑事審判參考》112集

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