今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關于：獲取“利潤”的“合作投資型受賄”的認定，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第3條第2款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。”此種情況，實際是采出資和實際參與經(jīng)營管理雙重標準的認定原則，表述為“沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營”，也就是說二者缺一不可，須同時具備，方能構(gòu)成受賄犯罪。換言之，如果國家工作人員與請托人合作投資，有出資而收受利潤，或者雖未出資但實際參與經(jīng)營管理而收取利潤，如果該利潤額度是合理的，則不能認定國家工作人員構(gòu)成受賄。因為由出資而獲利潤分配是合法的，不出資但參與經(jīng)營管理的行為也應當獲得適當?shù)睦麧櫡峙浠蛘哒f報酬。

　　受賄罪專業(yè)辯護律師認為，要把握《辦理受賄案件適用意見》第3條第2款規(guī)定的關鍵，主要在于準確理解其中的“以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤”’，以及“沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營”規(guī)定的內(nèi)涵，以下分別探析。

　　第一，“以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤”’的理解。以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，其中的“利潤”主要包括兩方面：

　　一是從公司中分取明顯過高的利潤。《公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實繳的出資比例分取紅利”，“但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。該條所表述的全體股東約定不按照出資比例分取紅利，是指在特定情況下，如某人雖然對公司的出資不多，但是他在公司的經(jīng)營過程中作出了重大的貢獻，為了平衡因為完全依照出資份額進行紅利分配而產(chǎn)生的不公平所進行的修正。在請托人為國家工作人員在投資的有限責任公司中支付巨額利潤的場合，需要查明該公司不按照出資比例分配利潤的原因。如果國家工作人員分得巨額利潤的原因不是因為其對公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動有著特殊貢獻，而是因為利用了職務上的便利為請托人謀取過利益，那么就可認定請托人是在借利潤分配之機行權(quán)錢交易之實，該行為應當認定為受賄。在受賄金額問題上，可以用國家工作人員獲取的“利潤”減去公司按照出資比例計算出的國家工作人員應當分取的“利潤”，所得差額就是受賄數(shù)額。

　　二是其他違背分配規(guī)則獲取利潤。在國家工作人員沒有向請托人所屬企業(yè)出資，而是通過該企業(yè)聘請、雇用等方式實際參與企業(yè)管理、經(jīng)營的情形，如果接受管理、經(jīng)營的企業(yè)以“利潤”、“勞務費”等方式支付給國家工作人員報酬的數(shù)額明顯過高，應當認定為受賄。受賄的具體數(shù)額為明顯高出國家工作人員因參與經(jīng)營、管理所應當獲取費用的部分。在司法實踐中，從有利于犯罪嫌疑人的角度出發(fā)，在具體數(shù)額的認定上，可以用國家工作人員實際獲取的數(shù)額，減去本地區(qū)從事同種或類似工作所能獲取費用的最高額計算。

　　在《辦理受賄案件適用意見》第3條的規(guī)定中，明確了沒有實際出資而獲取利潤的行為是受賄犯罪。可是，在司法實踐中，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，從而實際出資約定比例分紅(即投資分紅)的現(xiàn)象屢見不鮮。在這類新型受賄犯罪中，“投資”只是掩人耳目的幌子，獲取高額“分紅”才是行為人追求的真實結(jié)果。但正是這些所謂的“投資”行為，使得受賄犯罪與合法的民事投資、借貸關系界限變得模糊，給認定犯罪帶來了困難。在具體辦案中，判定“投資分紅”屬于受賄犯罪至少應當查明以下幾個方面的事實：

　　一是應查明雙方當事人有無真實的投資意思表示。無論是“投資協(xié)議”還是“理財協(xié)議”，如果約定不論經(jīng)營好壞，不管“投資”有無收益，甚至沒有具體投資項目和風險防范措施，均會有高額的“分紅”，那么就應認定雙方當事人沒有真實的投資意思表示。所謂“投資”、“理財”甚至是高利率的借款，都是協(xié)議背后的雙方當事人利用“協(xié)議”作為掩蓋賄賂行為的一種手段。

　　二是應查明“投資”是否符合《公司法》的相關形式要求。公司的賬冊是否記錄了資金的來源;出資人是否在公司登記為股東;其他股東是否知曉和認可。如果是非規(guī)范性的公司或者是所謂的項目投資，那么就要查明該項目是否真實;該項目的資金籌集情況;是否需要該筆資金;是否約定該筆資金的實際使用時間和實際用途，等等。雖然滿足上述要求，不能單獨證明“投資”是否真實，是否成為掩蓋受賄犯罪的幌子，但以上事實可以與其他事實結(jié)合在一起成為判定事實的依據(jù)。

　　三是應查明該投資的分紅比例情況。在“投資分紅”的情形中，雙方往往約定保底分紅的比例，甚至利用所謂的不超過同期銀行貸款利率4倍的回報率來自欺欺人，更不用說還有約定更高回報率的情形。用這種保底分紅的條款規(guī)避投資風險，事實上違反了《合同法》、《中華人民共和國證券法》的有關規(guī)定，是違法條款，屬于無效合同。同時，必須查明請托人接受實際出資是基于國家工作人員地位與職務的考慮，是在謀取利益的基礎上才同意國家工作人員有偏離一般水平的高額收益回報。還要進一步查明請托人沒有與其他民事主體從事或約定類似高額回報。如果請托人接受的資金并未用于實際投資則更可補強言詞證據(jù)，進一步鎖定“投資分紅”的受賄性質(zhì)。①

　　在獲取“利潤”數(shù)額的確定上，必須注意查明以下兩點： (1)如果“合作”協(xié)議寫明國家工作人員與請托人都有出資，但國家工作人員并未實際出資，而請托人出資，國家工作人員的受賄數(shù)額則為請托人給國家工作人員的出資額。其取得的經(jīng)營“利潤”不應再認定為受賄，而應認定為受賄所得的孳息。(2)如果“合作”協(xié)議沒有明確出資數(shù)額，國家工作人員沒有實際出資，也沒有實際參與經(jīng)營管理，而獲取經(jīng)營“利潤”，則其受賄數(shù)額為獲取的“利潤”數(shù)額。

　　第二，“沒有實際出資”的理解。無論是合作開辦公司或者合作投資，投資者都必須真正地、實際地投資，如果國家工作人員沒有實際投資，而由請托人出資，則構(gòu)成受賄。這里須注意區(qū)分國家工作人員實際出資與虛假出資的界限。有的案件中，盡管國家工作人員與請托人有合作投資的協(xié)議，以及國家工作人員的出資證明，表面上看是真正的出資，但事實上并沒有出一分錢，這實際上是虛假投資，旨在掩人耳目，屬于受賄。有的案件中，國家工作人員向請托人借款，由請托人先行墊付資金，但究竟是以借款為名，還是真實借款，要認真審查，主要應當結(jié)合以下因素進行判斷：(1)有無正當、合理的借款事由;(2)案發(fā)時借款時間的長短;(3)有無還款的意思表示及行為;(4)未還款的原因，等等。如果國家工作人員以借款為名，并沒有還款的意思表示及行為，仍屬于虛假投資。還有的案件中，國家工作人員有實際出資，但只是象征性出資，如公司注冊資本20萬元，國家工作人員只出資2萬元，請托人則出資18萬元。但在合作協(xié)議中，規(guī)定雙方各出資一半。這表明，請托人為國家工作人員實際出資8萬元，這8萬元則為國家工作人員的受賄數(shù)額。

　　在現(xiàn)實生活中，虛假的出資行為，往往又是披著墊資的幌子。要揭開這層面紗，看清其違法的本質(zhì)，就應該認清墊資行為是否屬于實際出資的范疇。受賄罪專業(yè)辯護律師認為，要弄清這個問題，首先得弄清墊資款是如何歸還的，而歸還的墊資款的情況還得分為兩種情況，區(qū)別對待，第一種情況是墊資款用利潤款進行歸還的;第二種情況是墊資款用其他款項歸還的。對于墊資款是用利潤款進行歸還的情況，應屬于沒有實際出資的情況，應以受賄論處。用利潤款歸還墊資款的情況往往就是公司有利潤就沖抵墊資款，沒有利潤或者虧損也就算了，也不需要國家工作人員再自己掏錢歸還。因此，從頭到尾，國家工作人員并未實際出資，雖然所獲利潤被其全部或部分用于沖抵墊資款，似乎是歸還投資，但實質(zhì)上屬于《辦理受賄案件適用意見》中規(guī)定的“沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營”卻實際獲得了“利潤”的情形，應當以受賄論。如果是用其他款項歸還的，即表明國家工作人員有真實歸還墊資款的意思表示，應屬于具有實際出資的情形，對該行為則不應以受賄論處。

　　對于墊付資金的問題，除了從歸還墊資款的手段上進行審查真實性外，在認清以墊付資金為名，達到行受賄目的的行為上，還可以從以下幾個方面審查墊資行為的真實性：

　　一是審查雙方主體之間的真實關系。正常的墊資行為沒有職務上的內(nèi)在必然聯(lián)系，雙方主體之間除了情感上的依托關系外并不存在某種依賴關系。而墊資形式的行賄受賄則是圍繞著行賄人謀取的利益與受賄人利用職務便利而進行的權(quán)錢交易，這樣雙方主體之間必然存在某種特殊聯(lián)系，這種聯(lián)系以職權(quán)為媒介，表現(xiàn)為僅僅在工作關系上有一面之交，缺乏賴以存在的信任基礎。因此，只要認真審查分析雙方主體間的真實關系，仍然可以摸到定性的脈絡，找到行賄受賄的客觀基礎。

　　二是審查墊資關系產(chǎn)生的時間、原因是否自然。墊資關系的成立沒有時間上的限制，原因是真實自然的，它的形成完全取決于當事人之間的投資合作契機，契機是以真實、合理、可信的事由產(chǎn)生的，沒有時間上的特定性，原因往往表現(xiàn)在一方資金不足而又迫切需要投資，另一方經(jīng)濟寬裕且有能力幫忙出資。而墊資形式的行賄則不同，它具有時間上的限制性和原因上的虛假性。利用墊資關系行賄所產(chǎn)生的時間是以行賄人為實現(xiàn)某種目的為中心，或在其前，或在其后，而行賄方利益的實現(xiàn)也必然要見之于客觀。在原因上又往往會出現(xiàn)反常現(xiàn)象，行賄方無錢墊付卻要四處奔波籌措資金，受賄方經(jīng)濟寬裕無須借錢卻堂而皇之借錢，這就給司法機關展示了一條明晰的犯罪因果鏈，使司法機關在行賄人謀取利益的時間與墊資關系成立的時間比較中，找出行賄受賄之間的內(nèi)在聯(lián)系。

　　三是審查雙方的真實意思表示。民法上的墊資關系是當事人自愿將自己所有的金錢幫助出資，對方當事人約定經(jīng)過一定時間歸還本金并支付一定數(shù)額利息的民事法律行為。這種關系的確定完全出于雙方當事人的自愿，是一種互助互利的行為，不附加與墊資關系無關的其他條件。而墊資形式的行賄受賄雙方存在著直接的依附于受賄人的職權(quán)，時間無限期，數(shù)額較大，受賄人一權(quán)在握，以墊資為名收受賄賂，并為墊資者謀取利益，這種非自愿的墊資關系從本質(zhì)上區(qū)別于民法意義上的墊資關系。

　　四是審查借貸關系的產(chǎn)生是否給第三人帶來損失。合法的墊資關系是一種民事法律行為，它以不損害他人利益為前提條件，事實上，正常的民事墊資關系不存在損害第三人利益的情況。而墊資形式的行賄受賄是通過墊資來實現(xiàn)不可告人的目的，這種行為的實現(xiàn)必然會給第三人帶來損害，或者使企業(yè)經(jīng)濟利益受損或者擾亂國家的經(jīng)濟秩序，這些損失是因受賄人接受賄賂造成的，因而損失的產(chǎn)生與這種墊資行為有著直接的因果關系，這也是行賄受賄的必然結(jié)果。

　　第三，“沒有參與管理、經(jīng)營”的理解。要弄清“沒有參與管理、經(jīng)營”可以從以下幾個方面著手審查：(1)審查其是否知道公司企業(yè)具體情況，包括公司企業(yè)的經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限以及公司股東情況。一般而言，在合作投資型受賄法律關系中，國家工作人員是打著合作投資的幌子達到受賄的真正目的，其并不理會公司的具體經(jīng)營情況，更不用說參與公司的管理、經(jīng)營，更有甚者連公司的營業(yè)場所、經(jīng)營范圍都不清楚。(2)審查公司企業(yè)的股東會議紀要。從會議紀要中可以直截了當?shù)乜闯鰠⒓訒h的人員中是否有國家工作人員，從而進行判斷。當然，要注意判斷其他人員冒用國家工作人員的姓名在會議紀要中進行簽名的情況，有必要的話，還可以通過參加會議的其他人員了解情況。當然，到底參與到什么程度算是參與經(jīng)營、管理，雖然參與經(jīng)營、管理，但到底應獲得多少利潤，能不能將雖然參與了一定的經(jīng)營、管理，但所獲取的利潤明顯過高的情況認定為受賄等問題，還有待于實踐中進一步解決。

　　另外，是否“實際出資”與是否“參與管理、經(jīng)營”是相互關聯(lián)、相互印證的，也可以得到證實。從出資與管理、經(jīng)營的關系看，存在四種情況： (1)出資并參與管理、經(jīng)營;(2)出資但不參與管理、經(jīng)營;(3)不出資但參與管理、經(jīng)營;(4)既不出資也不參與管理、經(jīng)營。在第一、二種情況下，國家工作人員有實際出資，至于參與或者不參與管理、經(jīng)營，皆為公司內(nèi)部事務，因此，屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成犯罪。在第三、四種情況下，國家工作人員沒有出資，無論是否派人參與管理、經(jīng)營，都屬于受賄行為。受賄金額為請托人為國家工作人員出資的金額。

以上就是關于：獲取“利潤”的“合作投資型受賄”的認定的內(nèi)容，如有其他疑惑，可以隨時咨詢專業(yè)刑事律師團隊為您答疑解惑！