今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：以自己的合法收入歸還抵墊資的合作投資是否構成受賄，希望能幫助大家。

　　有學者認為，在前述案例二中，何某在謀取私利的驅動下，在極其短暫的時間內就以其父母的名義成立了一家公司并要求與甲公司合作。而且甲公司并不是非要與乙公司合作，因為何某掌管審批的權力，沒有何某的同意，增加營業范圍的申請就不可能得到批準。所以甲公司為了盡快拿到批文不得不與乙公司合作，以金錢換取何某的權力。而保底收益雖然符合行業慣例，在表面上合法，但是保底收益是在何某沒有投資、沒有參與實際經營而獲得的。而且何某和他的弟弟也同時約定，保底收益為何某所有。因此，甲公司和乙公司并非正常合作關系，乙公司成立并與甲公司形成合作公司的目的，就是要成為何某無任何投資而間接獲得所謂的保底收益的渠道，是以合作開辦公司投資為名而行受賄之實。

　　受賄罪專業辯護律師基本贊同上述觀點的看法，認為本案中何某以乙公司的名義收受了“保底利益50萬元”的2/5，也即20萬元的保底利益，符合《辦理受賄案件適用意見》第3條“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處”的規定。因為何某以自己的合法收入所得還抵了甲公司提供的一部分墊資。而自從甲公司開始給予乙公司保底收益之后，何某以乙公司的名義收受了“保底利益50萬元”的2/5，也即20萬元的保底利益，其余的保底利益(30萬元)用于歸還剩余那部分墊資，手續費交給公司總經理，也即何某的弟弟。本案從歸還墊資的方式來看，實際包括兩種情況：(1)由請托人墊付資金，何某(以乙公司的名義)與請托人(甲公司)合作投資，事后朱某用自己的存款等正當收入歸還了請托人的部分墊資，但不實際參與經營而獲取經營利潤的;(2)由請托人墊付資金，何某(以乙公司的名義)與請托人(甲公司)合作投資，不實際參與經營而獲取經營利潤(保底利益)，并以利潤(保底利益30萬元)歸還了請托人的部分墊資的。

　　在實踐中，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以參與合作開辦公司或者進行其他合作投資的形式收受請托人財物，可以細分為以下四種情況：(1)由請托人出資，國家工作人員或者其指定的第三人參與合作開辦公司或者進行其他形式合作投資。這與直接收受賄賂財物沒有本質區別。受賄數額按國家工作人員或者第三人收受的出資額計算。(2)由請托人墊付資金，國家工作人員合作投資，事后并未歸還請托人的墊資，且不實際參與經營而獲取經營利潤。這種情況下，國家工作人員既沒有管理、技術等經營上的付出，也沒有資金上的風險，實際上屬于以合作投資的名義獲取利潤，是假合作真受賄。(3)由請托人墊付資金，國家工作人員合作投資，事后自己通過正當收入歸還請托人的墊資，但不實際參與經營而獲取利潤的。這種情況下，國家工作人員雖然沒有實際參與經營管理，但應當認定其實際上出了資，而合作投資既可以以管理和技術投資，也可以以資金投資，因此如果國家工作人員所獲取的利潤與其投入的資金應得回報基本成正比的話，不構成受賄罪，如果差額巨大，則差額部分構成受賄罪的數額。(4)由請托人墊付資金，國家工作人員合作投資，不實際參與經營而獲取經營利潤，并以利潤歸還請托人的墊資。

　　其中，第四種情況俗稱“空手套白狼”，如果國家工作人員參與經營管理的，可適用上述第三種情況，一般不以受賄處理。但如果國家工作人員既不參與經營、管理，又沒有投資，而是要求請托人墊付資金，事后以利潤沖抵的，一般應認定為受賄。因為，這種情況往往是公司有利潤就沖抵，沒利潤或者虧損就算了，也不需要國家工作人員再自己掏錢歸還。因此，國家工作人員從頭到尾并未實際投資，也未參與經營管理，雖然所獲利潤被其全部或者部分用于沖抵墊款，似乎是歸還投資，但實際上屬于“沒有實際出資和參與管理、經營”，卻實際獲得了利潤的情形，應當以受賄論處。

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