今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：“未出資而獲得的股份”的認(rèn)定問題，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第2條規(guī)定，“干股是指未出資而獲得的股份”。有學(xué)者認(rèn)為，以“未出資而獲得的股份”來界定干股，抓住了干股一定的特質(zhì)，卻沒有囊括其全部應(yīng)有內(nèi)涵，其所界定的干股已非純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的干股，從本質(zhì)上講，是混淆了“干股”和“股份”的概念。所謂收受有資本依托的干股，其實就是指收受股份或股票等形式的財產(chǎn)，《辦理受賄案件適用意見》第2條規(guī)定的“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”，描述的就是此種干股。事實上，此種干股是合法的股權(quán)和股票，屬于刑法規(guī)定的財產(chǎn)范圍，原本就可以納入賄賂的范疇，收受此種干股構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)屬于傳統(tǒng)刑法意義上的受賄犯罪而非新型的受賄犯罪。

　　《辦理受賄案件適用意見》第2條規(guī)定，“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額”。按照最高人民法院有關(guān)同志的權(quán)威解讀，該處股份是屬于“收受無資本依托的干股”，“前者干股是具有價值的實質(zhì)性的財物;后者則屬于無價值的名義上的干股。在后者，受賄人實際得到的是以營利名義給付的紅利，這也是其唯一收受的財物”。因此，按紅利計算更為合理。按照該理解，《辦理受賄案件適用意見》第2條的規(guī)定實際上偷換了概念。其實對于沒有資本依托的干股，有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確的是，請托人提供給受托人“干股”，既沒有錢款的現(xiàn)實給付，也沒有股份的法律確認(rèn)與相應(yīng)保護(hù)。即使“干股”與股份均可以分取紅利，但“干股”并不能確?？梢园凑掌渌淼谋壤M(jìn)行可期待的分配;“干股”本身只是一種當(dāng)事人之間不受法律拘束的低層次許諾，既沒有現(xiàn)實的資本依托，也沒有履行紅利給付的法律意義。受賄罪成立的基礎(chǔ)在于國家工作人員收受的“干股”轉(zhuǎn)化為財物，而單純收受“干股”尚未收紅利的，并沒有享有任何現(xiàn)實的財產(chǎn)性利益，不屬于賄賂，不能夠以受賄論處。無論如何，一個條文中出現(xiàn)的同一詞語(即“干股”)，含義卻大不相同，不僅讓人費解，也容易造成司法實踐執(zhí)行中的迷惑和混亂。

　　通常將“未出資而獲得的股份”認(rèn)定為干股受賄并不會產(chǎn)生分歧，但在行為人支付了部分股金，而該股金明顯低于股份價值的，是否可以認(rèn)定為干股問題上，學(xué)界卻有不同見解。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《辦理受賄案件適用意見》第2條的規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份，這是干股的本質(zhì)特征。如果行為人實際支付了部分股金，但該股金明顯低于股份價值的，不能認(rèn)定為干股。但是，如果行為人之所以能夠獲得這種差價好處，是因為行為人是國家工作人員，利用了職務(wù)便利，為對方謀取利益，那么這就具有了權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，符合受賄罪要件，自然應(yīng)以受賄罪論處。當(dāng)然，這種情況下的受賄，就不屬于干股型的受賄，而屬于交易型的受賄，受賄的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以少付的股金計算，產(chǎn)生的紅利不能一并計人。具體而言，收受“干股”當(dāng)時可能產(chǎn)生紅利而只給付部分股本金的，受賄數(shù)額以少付部分的股本金計算認(rèn)定，在扣除給付股本金的部分所產(chǎn)生的紅利外其余紅利作為非法所得予以追繳。由于股份是否產(chǎn)生紅利受生產(chǎn)經(jīng)營等各種客觀因素影響，其價值運動表現(xiàn)為股本金與經(jīng)營效益之間的關(guān)系，因此只要收受人付出了一定的股本金，其付出的股本金及其可能產(chǎn)生紅利的部分不宜以受賄數(shù)額或非法所得論處，受賄數(shù)額宜以少付部分的股本金認(rèn)定，未付部分的股本金所產(chǎn)生的紅利作為非法所得。

　　《辦理受賄案件適用意見》第1條針對以明顯偏離市場的價格購買或者出售房屋、汽車等貴重物品的行為，設(shè)定交易型受賄的性質(zhì)認(rèn)定與數(shù)額計算規(guī)則，主要是基于商品交易屬于特定物買賣，其市場價格具有可測量性。而股權(quán)交易屬于資本運作或者產(chǎn)權(quán)置換，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方關(guān)注的核心是股份價值，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的價格只可能偏離股份價值，并不存在可以與合同價格進(jìn)行比對的市場價格。并且，股份不是“物品”，屬于種類物而非特定物。故《辦理受賄案件適用意見》第1條僅可適用于“物品”交易。以非正常價格實施股權(quán)交易的，不能對“物品”進(jìn)行拓展性解釋，適用交易型受賄的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法認(rèn)定。低價受讓股份應(yīng)當(dāng)直接以是否偏離股份價值為基礎(chǔ)，判斷差額部分是否屬于未出資而獲取的股份，不應(yīng)以是否明顯偏離市場價格為標(biāo)準(zhǔn)，判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于交易型受賄。

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