今天南京刑事律師網(wǎng)的南京辯護(hù)律師帶來主題是關(guān)于：違令作戰(zhàn)消極罪的基本介紹，希望能幫助大家。

　　第四百二十八條(違令作戰(zhàn)消極罪)

　　指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑：致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

　　【構(gòu)成要件】

　　(一)客體要件

　　本罪侵害的客體是軍人參戰(zhàn)秩序。我軍是我國人民民主專政政權(quán)的堅(jiān)強(qiáng)柱石，每一名軍人都肩負(fù)著保衛(wèi)祖國的神圣使命。《國防法》第56條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人必須忠于祖國，履行職責(zé)，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，捍衛(wèi)祖國的安全、榮譽(yù)和利益。”《內(nèi)務(wù)條令》第12條規(guī)定，軍人要宣誓做到“英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲”。《中國人民解放軍合成軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗概則》第6條明確規(guī)定：“不論進(jìn)攻或防御，勇敢戰(zhàn)斗，不怕犧牲，都是達(dá)成戰(zhàn)斗目的的精神因素，借口保存自己而不積極、不堅(jiān)決地消滅敵人是絕對不允許的。”《中國人民解放軍步兵戰(zhàn)斗條令》第6條也規(guī)定：“為了消滅敵人，分隊(duì)必須發(fā)揚(yáng)勇敢戰(zhàn)斗、不怕犧牲的精神，運(yùn)用技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)去戰(zhàn)勝敵人，絕不允許借口保存自己而消極避戰(zhàn)”。這些要求是每一名軍人參加作戰(zhàn)時(shí)都應(yīng)該做到的，由此構(gòu)成了軍人參戰(zhàn)的秩序。軍人在戰(zhàn)時(shí)臨陣畏縮、作戰(zhàn)消極的行為，直接違背了軍人參戰(zhàn)的職責(zé)要求，挫傷部隊(duì)士氣，渙散斗志，擾亂了軍人參戰(zhàn)的秩序，影響部隊(duì)完成作戰(zhàn)任務(wù)，將給作戰(zhàn)造成嚴(yán)重危害。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違抗命令、臨陣畏縮、作戰(zhàn)消極，造成嚴(yán)重后果的行為。在和平時(shí)期違抗上級某項(xiàng)命令的，一般按軍紀(jì)處理，不構(gòu)成本罪。作戰(zhàn)命令，是指上級關(guān)于作戰(zhàn)的命令、指示等，如兵力集結(jié)時(shí)間、地點(diǎn)、火力配屬，攻擊方案，戰(zhàn)斗梯隊(duì)安排，撤出戰(zhàn)斗等有關(guān)作戰(zhàn)準(zhǔn)備、作戰(zhàn)實(shí)施的具體問題。違抗命令的形式通常有：拒不執(zhí)行命令、拖延或遲緩地執(zhí)行命令、故意執(zhí)行與命令相反的內(nèi)容等。臨陣是指兩種情況：一種是在戰(zhàn)場上或戰(zhàn)斗中;另一種情況是指部隊(duì)雖然尚未進(jìn)入戰(zhàn)斗，但已受領(lǐng)戰(zhàn)斗任務(wù)，正待命出擊的場合下。臨陣的地區(qū)范圍既包括陸地戰(zhàn)區(qū)，也包括海上、空中戰(zhàn)區(qū)。畏縮是指貪生怕死，畏縮不前;作戰(zhàn)消極是指行為人應(yīng)盡全力而不盡全力，不圖進(jìn)取，消極怠戰(zhàn)。對這類行為，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　造成嚴(yán)重后果，是指沒有按照上級要求完成作戰(zhàn)任務(wù);妨礙了作戰(zhàn)部隊(duì)之間的協(xié)同;因臨陣畏縮、作戰(zhàn)不力而貽誤戰(zhàn)機(jī)或造成人員嚴(yán)重傷亡、陣地失守、前線崩潰等。是否造成嚴(yán)重后果，是構(gòu)成本罪與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人主觀上積極努力，創(chuàng)造條件爭取完成任務(wù)，但由于客觀條件的限制，無法達(dá)到預(yù)期目的，以致造成嚴(yán)重后果的，不能認(rèn)定行為人有作戰(zhàn)消極的行為。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為特殊主體，根據(jù)本條的規(guī)定，只有指揮人員才能成為本罪的主體。指揮人員是在部隊(duì)對作戰(zhàn)、訓(xùn)練、施工、搶險(xiǎn)、救災(zāi)等活動(dòng)及日常行政管理實(shí)施組織領(lǐng)導(dǎo)的人員。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面由過失構(gòu)成。行為人在戰(zhàn)場上臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極往往出于貪生怕死、不顧大局或者對上級不滿等原因，其行為雖屬有意實(shí)施，但主觀上并不是希望或者有意放任造成嚴(yán)重后果，而往往是出于僥幸心理，輕信能夠避免，因而屬于過失犯罪。

　　【認(rèn)定】

　　1.本罪與戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪的界限

　　這兩種犯罪中雖然都有違抗命令的構(gòu)成要件，但其含義有所不同。在戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪中，違抗命令的行為本身就是犯罪客觀方面的主要內(nèi)容，是需要追究刑事責(zé)任的基本依據(jù)，不需要再有其他具體的危害行為;而在違令作戰(zhàn)消極罪中，犯罪客觀方面的主要內(nèi)容是臨陣畏縮，作戰(zhàn)消極，并造成嚴(yán)重后果，違抗命令僅僅是限制條件，說明行為人違反并抗拒執(zhí)行上級命令，但其嚴(yán)重程度尚未達(dá)到戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪那樣。因此，在違令作戰(zhàn)消極罪中，僅憑其違抗命令的行為本身是不能追究刑事責(zé)任的。當(dāng)然，如果行為人在作戰(zhàn)消極罪中違抗命令的行為本身性質(zhì)惡劣，危害嚴(yán)重，符合戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪的構(gòu)成條件的，應(yīng)按處理想象競合犯的原則，以戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪定罪處罰。

　　2.本罪與玩忽軍事職守罪的界限

　　這兩種犯罪主觀上都是出于過失，客觀上都造成了嚴(yán)重的后果，又都可能發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或戰(zhàn)場上，而且作戰(zhàn)消極的行為廣義上也是一種不盡職的行為，因此很容易混淆。其區(qū)別在于，前者側(cè)重于指揮人員在指揮部隊(duì)(分隊(duì))執(zhí)行作戰(zhàn)任務(wù)時(shí)，態(tài)度不堅(jiān)決，措施不得力，以致整個(gè)部隊(duì)(分隊(duì))行動(dòng)遲緩、消極怠戰(zhàn)，造成嚴(yán)重后果，指揮人員對此應(yīng)負(fù)的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任;而后者側(cè)重于指揮人員由于個(gè)人在指揮崗位上玩忽職守，以致造成嚴(yán)重后果，指揮人員對此應(yīng)負(fù)的直接責(zé)任。

　　3.本罪與戰(zhàn)時(shí)臨陣脫逃罪的界限

　　犯這兩種罪可能出于完全相同的犯罪動(dòng)機(jī)，如貪生怕死，畏懼戰(zhàn)斗，而且實(shí)施犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)及客觀環(huán)境很相似，其區(qū)別除了犯罪主體不完全相同外，主要在于行為人是否脫離了戰(zhàn)斗崗位。臨陣脫逃的行為人已脫離戰(zhàn)斗崗位，沒有繼續(xù)參加戰(zhàn)斗;作戰(zhàn)消極的行為人仍在戰(zhàn)斗崗位上，只是作戰(zhàn)不積極。如陣地遭敵攻擊時(shí)躲在掩體內(nèi)不敢積極還擊，追擊敵人時(shí)怕敵人反撲不敢大膽逼近敵人等，都不應(yīng)認(rèn)定為臨陣脫逃。

　　【處罰】

　　依照本條的規(guī)定，犯本罪的，處五年以下有期徒刑;致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

　　致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失，司法實(shí)踐中，主要是指造成我軍人員重大傷亡，武器裝備、軍事設(shè)施或者軍用物資嚴(yán)重?fù)p失，直至戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役失利等;其他特別嚴(yán)重情節(jié)，主要是指造成特別嚴(yán)重后果的，執(zhí)行重要作戰(zhàn)任務(wù)行動(dòng)消極的，在緊要關(guān)頭或者危急時(shí)刻作戰(zhàn)消極的，煽動(dòng)、串通其他部隊(duì)和人員消極怠戰(zhàn)的，等等。

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