被害人過錯(cuò)不僅僅影響著犯罪的成立，更影響了對(duì)犯罪人的量刑。其越來越受到辯護(hù)律師的關(guān)注，并在司法實(shí)踐中被得以適用，但是被害人過錯(cuò)存在著概念模糊、理論爭(zhēng)議較多、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。若要保障被害人過錯(cuò)影響量刑，必須首先全面考察這些基本問題。

　　被害人過錯(cuò)的內(nèi)涵界定

　　關(guān)于被害人過錯(cuò)的內(nèi)涵，法學(xué)界經(jīng)過長(zhǎng)期深入的研究，形成了“五要件說”和“三要件說”兩種主流觀點(diǎn)。

　　被害人過錯(cuò)的“五要件說”

　　被害人過錯(cuò)的“五要件說”認(rèn)為被害人過錯(cuò)應(yīng)從主體、行為、時(shí)間、作用、性質(zhì)等五個(gè)方面認(rèn)定：主體上限定為被害人本人，而非第三人;行為上特指違反法律法規(guī)和社會(huì)道德規(guī)范的具體行為，不包括主觀態(tài)度;時(shí)間上既包括瞬間行為也包括持續(xù)行為;作用上必須是直接作用，即被害人過錯(cuò)與犯罪發(fā)生之間具有直接因果關(guān)系;性質(zhì)上須具有不正當(dāng)性。此外，也有學(xué)者主張被告人在犯罪之前應(yīng)不存在過錯(cuò)。

　　被害人過錯(cuò)的“三要件說”

　　被害人過錯(cuò)的“三要件說”認(rèn)為被害人過錯(cuò)從主體、因果關(guān)系、程度三個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：主體上可以是被害人本人也可以是與被害人有直接利益關(guān)系的人;被害人過錯(cuò)與犯罪案件的發(fā)生、發(fā)展必須具有因果聯(lián)系，即法律上的因果關(guān)系;被害人過錯(cuò)必須達(dá)到一定程度，通過全面考慮被害人行為當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)、期待可能性、行為方式及后果等因素綜合評(píng)估。對(duì)此，有學(xué)者區(qū)分被害人過錯(cuò)和被害人挑釁后認(rèn)為：被害人挑釁不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，被害人刺激被告人的行為局限于非法行為，不包括違反道德或者風(fēng)俗習(xí)慣的合法行為;被害人對(duì)被告人實(shí)施的行為具有充分刺激性，足以使被告人失去自控能力;被害人的行為是突然實(shí)施而不是蓄意實(shí)施。

　　南京刑事律師姬傳生基本同意“五要件說”，并補(bǔ)充說明如下：

　　第一，關(guān)于被害人過錯(cuò)的程度，如何把握十分困難，立法上不宜做硬性要求，可以通過對(duì)被害人主觀狀態(tài)、環(huán)境因素、行為方式、被告人性格等因素的綜合評(píng)估判斷。

　　第二，關(guān)于被害人過錯(cuò)的行為范圍，如果僅限定于非法行為顯然范圍過窄。例如甲與乙妻有不正當(dāng)關(guān)系，乙不堪屈辱將甲傷害的案件中，被害人的行為并不是不法行為，只是道德失范行為，就被告人的可能遭受的傷害而言，有些法律未規(guī)制的不道德行為可能要遠(yuǎn)比一般非法行為更為嚴(yán)重。當(dāng)然并非所有違反道德和風(fēng)俗習(xí)慣的行為都可以認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，但是完全排除這部分行為又是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)椴煌貐^(qū)對(duì)某一風(fēng)俗的重視程度不同的，有些違反風(fēng)俗的行為甚至?xí)斐蓮?qiáng)烈的民憤，如“通奸”行為，在我國(guó)大部分農(nóng)村地區(qū)該行為仍被人們唾棄和不恥。其也是引發(fā)一些犯罪發(fā)生的重要因素，若在量刑中把該情節(jié)排除在被害人過錯(cuò)之外，不僅傷害樸素的人民感情，更助長(zhǎng)了有傷風(fēng)化行為的猖獗。在認(rèn)定違反道德和社會(huì)風(fēng)俗的行為是否為被害人過錯(cuò)時(shí)尚需具體分析。

　　第三，關(guān)于被害人挑釁與被害人過錯(cuò)，完全排除被害人挑釁顯然于理不合，很多情況下，被害人挑釁對(duì)被告人的刺激足以使被告人失去自控進(jìn)而犯罪，法院在審判實(shí)踐中將被害人挑釁認(rèn)定為過錯(cuò)的案例也頗常見。

　　第四，關(guān)于被害人過錯(cuò)的主體，包括其他有直接利害關(guān)系的人也屬不妥。例如，甲醫(yī)生對(duì)乙就醫(yī)的妻子丙實(shí)施了猥褻行為，乙非常懊惱，遂殺害了甲的妻子戊，戊顯然是無辜的。如果把甲的行為歸結(jié)為戊的過錯(cuò)，對(duì)作為被害人的戊非常不公平，乙的殺人行為是由甲引起的，不能因?yàn)槲焓羌椎钠拮樱桶堰^錯(cuò)連同歸結(jié)到戊身上，這是極其不理智的，畢竟在案件中戊是獨(dú)立的個(gè)體，而且戊并未實(shí)施任何的不當(dāng)行為，將甲的行為也認(rèn)定為戊的過錯(cuò)，于情于理都不具有說服力。

　　第五，關(guān)于被害人過錯(cuò)與犯罪發(fā)生之間的因果關(guān)系，應(yīng)做法律上的直接因果關(guān)系要求。被害人過錯(cuò)與被告人的犯罪行為具有直接的因果關(guān)系，而不能說只要有聯(lián)系就可以認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，從哲學(xué)角度講世間萬物皆有聯(lián)系，任何一種犯罪行為的產(chǎn)生都不是空穴來風(fēng)，必定有其中的緣由，但是我們分析時(shí)是否每一個(gè)緣由都可以聯(lián)系到被害人的過錯(cuò)上呢?如果按這種邏輯來認(rèn)定的話，被害人過錯(cuò)將泛濫于各種案件。不鎖車門被盜，不關(guān)家門被盜，都是因?yàn)楸缓θ?ldquo;不上鎖”這一“過錯(cuò)”造成從而輕處盜竊者，顯然這是無稽之談。舉例來說，甲女在夏天衣著較為暴露，乙對(duì)其實(shí)施了強(qiáng)奸。有人會(huì)說，甲女穿著暴露對(duì)乙起到了誘惑的作用，其有過錯(cuò)在先。再如，王某嫉妒李某長(zhǎng)的漂亮，遂往李某臉上潑硫酸致其毀容。王某之犯罪與李某的漂亮有一定聯(lián)系，但顯然不能將李某之漂亮作為刺激被告人犯罪的過錯(cuò)。

　　第六，關(guān)于被害人過錯(cuò)與犯罪行為之間的時(shí)間間隔，應(yīng)有一個(gè)相對(duì)較短的時(shí)間要求。只有在被告人瞬間或者較短時(shí)間內(nèi)無法控制而實(shí)施了犯罪行為時(shí)，才能認(rèn)定被害人有過錯(cuò)。如果被害人過錯(cuò)行為不具有連續(xù)性，而距犯罪行為發(fā)生又有很長(zhǎng)時(shí)間時(shí)，不能認(rèn)定被害人過錯(cuò)的存在，因?yàn)檫@一時(shí)間間隔期間內(nèi)被告人有充足的的時(shí)間和機(jī)會(huì)去尋求公力救濟(jì)或者其他化解矛盾的辦法。例如，甲因乙欠錢不還將乙打傷，事后乙沒有請(qǐng)求司法救濟(jì)，而是在村長(zhǎng)的調(diào)解下，二人和解。但是，時(shí)隔五年之后，乙認(rèn)為當(dāng)年受了委屈，某日趁甲不備將甲打成重傷。我們不能認(rèn)為甲存在過錯(cuò)，五年前的過錯(cuò)乙沒有追究，這種“秋后算賬”的行為是新的犯罪行為，跟之前的事件不存在因果聯(lián)系，不能認(rèn)定存在被害人過錯(cuò)。

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