重實(shí)體輕程序，還真不是隨便說(shuō)的，確實(shí)反應(yīng)著這種普遍性的心態(tài)和狀態(tài)。

　　辦案人員普遍的重視實(shí)體問(wèn)題，覺(jué)得實(shí)體問(wèn)題是案件的核心，實(shí)體問(wèn)題感覺(jué)更高級(jí)，更富有司法創(chuàng)造力，更能體現(xiàn)辦案能力，所以大家也更在意。所以刑事司法官購(gòu)買(mǎi)的業(yè)務(wù)工具書(shū)，也是刑事實(shí)體法居多，無(wú)論是教材、法條還是案例集。從案例集上來(lái)看，也主要是對(duì)實(shí)體問(wèn)題的判斷。法條也主要是刑法的法條。

　　從教科書(shū)看也是刑法學(xué)賣(mài)得更好，銷(xiāo)售量也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)刑事訴訟法。雖然刑法教材也喜歡引用和借鑒德日的理論，具有很強(qiáng)的哲學(xué)意味，不少也相當(dāng)晦澀難懂，但是還是不厭其煩聯(lián)系本土的司法解釋和實(shí)踐案例。凡是成功的刑法教科書(shū)都會(huì)不厭其煩將中國(guó)刑法作為藍(lán)本，逐條進(jìn)行剖析，不放過(guò)任何一個(gè)個(gè)罪的罪狀，甚至不放過(guò)任何一個(gè)已經(jīng)出臺(tái)的司法解釋。

　　所以刑法教科書(shū)不僅是擁有理論，也是更具有實(shí)踐的指導(dǎo)意義。這也是刑事司法官人手一本刑法教科書(shū)的原因，因?yàn)樵诙ㄐ韵萑虢┚值臅r(shí)候，往往教科書(shū)還是可以給出一個(gè)大致的方案的。

　　但是刑事訴訟法的教科書(shū)往往與中國(guó)的司法實(shí)踐比較疏離，比較多的是應(yīng)然的外國(guó)理論，對(duì)于立法建議比較有意義，但對(duì)司法直接的實(shí)踐缺少直接的指導(dǎo)性。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)很多司法程序難題的時(shí)候，也很難從中找到答案。甚至對(duì)于刑事訴訟法很多條文都沒(méi)有有認(rèn)罪的進(jìn)行分析，對(duì)于司法解釋更是不能全面的聯(lián)系，更不要說(shuō)更加細(xì)節(jié)的司法解釋、文件規(guī)定，那些直接決定實(shí)踐中該怎么干的東西并沒(méi)有太多。

　　這也是刑事司法官參考刑事訴訟法教科書(shū)較少的原因，有些人只有一個(gè)刑事訴訟法一本通就夠了，甚至一本通也沒(méi)有，需要的時(shí)候就在網(wǎng)上檢索就可以了。更多的時(shí)候只沿襲慣例而已，并沒(méi)有太多深入的思考為什么，為什么要這樣干，其背后的真正的依據(jù)和邏輯是什么。

　　因?yàn)樵诤芏嗨痉ü倏磥?lái)，程序只是一些手續(xù)上的事，是不用過(guò)多勞心費(fèi)神需要操心的事。在很多書(shū)記員很難干的法官來(lái)說(shuō)，他們有時(shí)候都不太知道自己的案子什么時(shí)候到期，他們往往認(rèn)為這就是書(shū)記員的事，如果你要問(wèn)這些事情就要去找書(shū)記員。

　　但其實(shí)程序問(wèn)題是極其重要的，它其實(shí)是決定司法官能干什么以及怎么干的學(xué)問(wèn)，是決定正義如何實(shí)踐的學(xué)問(wèn)。它不僅僅是抽象的控審分離、控辯平等、

　　這與刑法有很大的不同，刑法學(xué)因?yàn)榫哂斜容^強(qiáng)的哲學(xué)思辨的味道，即使沒(méi)有直接的實(shí)踐，也可以通過(guò)邏輯分析作出一個(gè)自己的判斷。但是刑事訴訟法就不行，如果沒(méi)有親身參與過(guò)司法實(shí)踐，有些就很難說(shuō)清楚，很多與程序化有關(guān)的規(guī)定，不僅僅是司法解釋?zhuān)€有很多內(nèi)部的規(guī)定。理論像得好好的也沒(méi)有用，沉默權(quán)，律師在場(chǎng)權(quán)，米蘭達(dá)規(guī)則，都很好，但如果沒(méi)有程序法的依據(jù)，也只是用來(lái)的探討理論問(wèn)題，不能直接解決實(shí)現(xiàn)應(yīng)該怎么辦的問(wèn)題。

　　這些對(duì)于刑事訴訟制度的宏觀構(gòu)建完善是非常有意義的，但是對(duì)于解決刑事訴訟微觀操作的問(wèn)題卻沒(méi)有直接的意義。目前的刑事訴訟法研究對(duì)于刑事司法實(shí)踐有一種很強(qiáng)的遠(yuǎn)水不解近渴的感覺(jué)。

　　但是程序法并不僅僅是簡(jiǎn)單的流程，好像流水線操作規(guī)程那么簡(jiǎn)單，很多時(shí)候還需要價(jià)值選擇和判斷。比如抗重判的案件同樣不能違背上訴不加刑原則的問(wèn)題，就不是一個(gè)機(jī)械適用法條的問(wèn)題。還有撤回起訴之后，不能使用相對(duì)不起訴的問(wèn)題。這些問(wèn)題就需要理論和實(shí)踐的結(jié)合。

　　還有些問(wèn)題，如果稍有不慎就會(huì)釀成辦案事故和隱患，比如取證手續(xù)的完整性，搜查扣押要有見(jiàn)證人在場(chǎng)，如果不在場(chǎng)就有可能被排除，甚至被追究責(zé)任。同樣，將手機(jī)等重要證物當(dāng)作個(gè)人物品提前發(fā)還家屬導(dǎo)致證據(jù)滅失，也可能被追究責(zé)任。當(dāng)然了，這些好像主要是偵查環(huán)節(jié)的問(wèn)題，對(duì)檢法主要好像是發(fā)現(xiàn)并排除的問(wèn)題，好像落不到自己的頭上。

　　但是比如凍結(jié)的贓款，移送過(guò)來(lái)往來(lái)就是一個(gè)清單和手續(xù)，好像只是一組數(shù)字。但是如果在審查起訴環(huán)節(jié)或者審判環(huán)節(jié)，如果沒(méi)有及時(shí)凍結(jié)，就可能導(dǎo)致贓款被自動(dòng)解凍，從而導(dǎo)致贓款被轉(zhuǎn)移，這直接將影響司法官的責(zé)任。但是如果沒(méi)有親身經(jīng)歷的話(huà)，就感覺(jué)這些事情與自己關(guān)系不大。

　　還有管轄權(quán)的問(wèn)題，很多人以為管轄權(quán)就是公安的管轄范圍，但是公安管轄的范圍有時(shí)與地域并不是完全一致，即使是房產(chǎn)證屬于這個(gè)地區(qū)管轄，但也還是存在土地不屬于本地的情形，這種情況下如果貿(mào)然直接像本地法院起訴就會(huì)發(fā)生管轄權(quán)錯(cuò)誤。但是誤以為屬地管轄就是屬地公安管轄，或者房產(chǎn)證所在地管轄的人，其實(shí)大有人在。殊不知，其實(shí)存在房產(chǎn)證與行政區(qū)劃不一致的特殊情形。

　　我們?cè)谏习嗟臅r(shí)候，特別強(qiáng)調(diào)卷宗的安全性，視卷宗為自己的職業(yè)生命，所以對(duì)卷宗的流轉(zhuǎn)比較謹(jǐn)慎。但是新近的情況時(shí)，卷宗中附帶了很多光盤(pán)，但有些司法機(jī)關(guān)在卷宗流轉(zhuǎn)使并不注明光盤(pán)的數(shù)量，這就會(huì)導(dǎo)致卷宗的光盤(pán)數(shù)量處于一種不確定狀態(tài)，一旦光盤(pán)遺失就變得說(shuō)不清楚，而說(shuō)不清楚就很有可能要意味著要承擔(dān)責(zé)任了。我們現(xiàn)在要求在卷宗流轉(zhuǎn)的同時(shí)，必須注明光盤(pán)數(shù)量，但我們也知道其實(shí)很多地方還沒(méi)有意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題。

　　還有一些程序的問(wèn)題非常的隱蔽，比如認(rèn)罪認(rèn)罰案件中嫌疑人是取保候?qū)?/a>的，而具結(jié)書(shū)的量刑建議寫(xiě)兩年的話(huà)，雖然什么也沒(méi)說(shuō)，嫌疑人大多時(shí)候就會(huì)以為這是一個(gè)緩刑的量刑建議而接受。但是實(shí)際上這是一個(gè)實(shí)行的量刑建議，或者說(shuō)是刑法執(zhí)行方式不明確的量刑建議，這個(gè)時(shí)候如果法官判了實(shí)刑，被告人往往就會(huì)有意見(jiàn)。雖然具結(jié)書(shū)沒(méi)有寫(xiě)錯(cuò)，但卻有可能使被告人陷入誤解。隨后被告人不僅對(duì)判決有意見(jiàn)，也對(duì)檢察官有意見(jiàn)。雖然檢察官可以辯解，這里沒(méi)有任何的歧義，因?yàn)闆](méi)有寫(xiě)緩刑的意思就是實(shí)刑的意思，但被告人并不接受，他還是會(huì)說(shuō)檢察官欺騙了他。因?yàn)橐话闳藭?huì)以為現(xiàn)有的狀態(tài)會(huì)延續(xù)下去，比如取保到緩刑，如果要發(fā)生改變，比如要收押，那應(yīng)該明確提出來(lái)，他們并不了解司法機(jī)關(guān)專(zhuān)業(yè)化的表述方式。

　　而如果利用了被告人這種錯(cuò)誤性的認(rèn)識(shí)，本來(lái)要提出實(shí)刑而卻不明說(shuō)，或者對(duì)刑罰執(zhí)行方式不明確提出意見(jiàn)，就會(huì)使嫌疑人被誤導(dǎo)。這是以專(zhuān)業(yè)化的知識(shí)通過(guò)隱瞞真相的方式來(lái)騙取認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)諾，但必然會(huì)破壞公信力。這種方式雖然并不直接違反任何程序的規(guī)定，但卻缺少了程序正義所必須的坦誠(chéng)，破壞了程序正義的本質(zhì)。也就是有話(huà)卻不說(shuō)清楚。因此，我們現(xiàn)在明確要求在這種情況下，一定要注明刑罰執(zhí)行方式，比如就直接說(shuō)有期徒刑兩年實(shí)刑，能接受就接受，接受不了也沒(méi)關(guān)系。也就是在現(xiàn)有狀態(tài)發(fā)生改變的情況下應(yīng)該明示。

　　雖然這并不是任何的程序性的規(guī)定，但確實(shí)程序法的本質(zhì)。

　　很多人誤以為程序問(wèn)題只是枝節(jié)問(wèn)題，是小事，但卻往往栽了大跟頭。很多助理在學(xué)習(xí)辦案的情況下，往往不太注意程序問(wèn)題，不愿意訂卷，認(rèn)為那都是書(shū)記員的事情。但其實(shí)很多潛移默化的程序問(wèn)題，都潛藏在卷宗的順序，卷宗材料的形成過(guò)程之中，潛藏在日常的司法實(shí)踐中。

　　只有認(rèn)真的思考這些具體的程序問(wèn)題，培養(yǎng)日常的程序意識(shí)，才能保證基本的司法規(guī)范性，并且在規(guī)范性的基礎(chǔ)上提升程序正義的水準(zhǔn)。而程序正義是當(dāng)事人和公眾是實(shí)實(shí)在在看得見(jiàn)，感受得到的東西，它是剛性的正義標(biāo)準(zhǔn)。　作者：劉哲